如何确定股权转让协议的效力?

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一、无书面形式的股权转让合同是否成立

当事人之间存在股权转让的意向,且实施了转让股权的行为,但由于双方未能就股权转让事宜达成书面的确认协议,法院认定股权转让协议是否成立存在分歧。司法实践中一种观点认为,判定民事行为双方未签订书面协议,但合同已告成立的依据之一是《合同法》第三十六条规定的一方已经履行主要义务,对方接受的情形。就股权转让合同而言,受让方应履行的主要义务是支付股权受让金,其权利为取得出让方的股权;出让方应履行的义务是出让其股权,其权利为接受受让方的股权受让金。司法实践中的另一种观点认为,股权转受让应当采用书面形式,通过订立股权转让协议。明确转受让双方的权利义务,体现当事人意思自治原则,维护股东各方利益。股权转让方虽有转股的意思表示,但未明确受让方,未签订转让股权合同。导致该股权转让行为缺乏必要的要约与承诺过程,违背了当事人意思自治的法律原则。

两种观点之间实质性差异在于判断当事人之间是否达成股权转让的意思表示,应当从股权转让事实已经发生的客观行为来推断当事人的真实意思表示,还是从有无书面合同形式来进行判断。意思表示是否达成一致直接决定股权转让合同是否成立。在股权转让过程中,转让方是否是有权处分,合同的实质性条款是否达成一致,是否经过了要约和承诺阶段构成了判断转受让方意思表示是否达成一致的基本标准。在相关证据材料上表现为就转让事宜达成的书面协议,公司决策机构的文件记载,权利人在相关法律文件上真实签名,转让方对股权受让对象和转让条件有明确的意向,办理股权变更登记手续等。总之,判断股权转让中当事人之间意思表示是否达成一致除了转让合同之外还有股权转让行为的实施,观点二将合同形式作为判断当事人意思是否达成一致的充要条件是不妥当的笔者认为股权转让成立的形式要求在公司法(目标公司的公司章程)中未作强制性规定。在实际交易中,交易双方如认为需采用合同书形式订立合同,在订立合同书之前,双方已完成合同的实际履行,应认定合同成立、有效并对双方产生约束力。故,认定股权转让是否成立和有效不能拘泥于有无书面合同形式。

此外,在一些股权转让纠纷案例中,由于双方当事人在协议中就转让条件的约定存在缺陷而导致双方对转让协议是否成立存在争议。例如有观点认为,转让合同一方当事人认为股权转让协议中并未对转让价格作出约定,因此合同并未达成。到底什么是合同的实质性条款,合同法并没有明确规定尽管股权转让价格条款是合同中最重要的一个条款,但价格并非影响合同成立不可或缺的条款,缺乏对价格的约定,可能并不影响双方当事人在合同实质性条款上达成一致,成立合同。

二、瑕疵股权转让合同的效力认定

表示当抽逃出资的股东转让股权时,法院依据合同法关于撤销权的规定否定合同的效力或者依据公司法关于抽逃出资的管理性规范课以行政处罚,在规范适用上存在分歧。司法实践中一种观点认为,转让人与受让人在签订股权转让协议时,虽未隐瞒其未足额出资的事实,但显然是隐瞒了抽逃出资的事实。此种行为,严重侵害了公司的正常经营活动、股权受让人及债权人的利益。依照《合同法》第五十四条规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。依照《合同法》第五十六、五十八条之规定,被撤销的合同自始没有法律约束力,合同被撤销后因该合同取得的财产,应当予以返还。司法实践中另一种观点认为,协议签订后,转让方已履行了协议约定的股权变更登记手续之义务,受让方亦按约全面履行给付股权转让款的义务,现受让方以转让方抽逃出资为由反诉请求确认其与转让方签订的股权转让协议无效,按照公司法有关规定,对于股东虚假出资或抽逃出资的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资额(抽逃出资额)百分之五以上百分之十五以下的罚款。当事人在签订股权转让协议时,未隐瞒其未足额出资的事实:受让方在明知的情形下自愿签订股权转让协议,应认定该转让协议是有效的。

转让方抽逃出资的事实是否构成了对受让方的欺诈?

再审改判中出现的常规性错误较多。根据统计数据分析,因常规性错误引发的再审改判与发回案件占全部再审改判、发回案件的73.3%。在具体案件类型上,建设工程施工合同纠纷、合资合作开发房地产合同案件,改发原因多是因为事实问题。因此,再审中对案件事实的全面回顾和整理是十分必要的,并且还需要再审法官充分注意到原裁判的履行、执行情况,标的物的现状,及以原判为基础发生的新的交易、建立的新的生活秩序情况等,而不是仅仅局限于原审当时的案件事实情况。例如在再审中需要对公司类型或者公司股东的构成进行确认,但在原审卷宗中却无法获取,而股东之间的关系可能会对股权转让合同门立意思表示判断产生重要影响。笔者认为,观点一以转让方在订立股权转让合同时未明示抽逃出资这一事实构成了欺诈。依据合同法规定,还应当有受让方在违背真实意思的情况下订立的合同这一事实的认定,否则对于是否存在欺诈的事实认定就显得不够充分。

根据合同法司法解释以及司法实践操作精神,应谨慎正确地认定合同无效,人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。理论界关于瑕疵股权转让合同效力认定的主要观点:瑕疵股权转让合同绝对无效说、瑕疵转让合同绝对有效说、瑕疵股权转让合同的效力应依欺诈情况而定。观点二从《公司法》第三十六条、第二百零一条入手分析规范性质。强制性规范可以细化为管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范就导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。《公司法》第三十六条规定,公司成立后,股东不得抽逃出资即属于管理性规范。观点二没有明确公司法第三十六条的性质,从援引《公司法》第二百零一条的分析思路上可以判断主审法官对该条款性质认定的基本态度。但需要强调的是,上述条款性质界定意在判定瑕疵出资的股东是否享有股权(或具有股东资格),而不是该股东转让瑕疵股权的合同效力问题。股权转让包括了股权转让合同和股权转让行为。股权转让合同的效力应当受合同法的调整,股权的变动受公司法的规制。转让合同本身的效力不受股权的转让变动要件的影响。这一思想对于保护交易安全有着重要作用。如有无办理股权转让变动的工商登记并不影响股权转让合同的效力,股权对外转让情形下未经半数以上的股东同意不影响股权转让合同的效力等。股东出资瑕疵并不影响股权转让合同的效力,那么在此情形下对股权转让合同效力的判断将仅在于合同意思表示本身。因此,观点二在适用法律上需要进一步商榷。

三、个人与合营企业一方订立以获取利润为目的的投资协议效力认定

公司外部第三人向合营公司一方股东交纳投资款项的行为,应当认定为向公司的出资,还是一般的投资行为,法院在处理时存在分歧。司法实践中观点一,当事人之间隐名关系的认定:首先从公司内部的股东名册来看,该公司内部未设立过股东名册,无法显示受让方是该公司的隐名出资者;其次从工商登记机关登记的公司材料来看,公司内部的股权结构从成立至今未有变化,股东的工商登记也未发生变更;再次从隐名出资者是否已经行使了股东权利,是否得到其他股东的确认来看,结合目前转让方目前提供的证据,无法证明公司的其他股东已知隐名出资人的出资,且公司也未认可隐名出资人以股东身份行使权利。故转让方与受让方之间不应认定为隐名投资关系,应按债权债务关系处理。司法实践中观点二,受让方将投资款交与转让方是依据投资协议的约定对公司进行的投资;而且从给付股票协议的有关内容即受让方曾参加了公司召开的董事会等事实来看,受让方对公司投资人股的意思表示应当是明确的。

在涉案投资协议是股权转让协议还是一般投资协议需要甄别的情形下适用隐名股东资格认定标准就已经是逻辑矛盾了。退一步而言,即使认定涉案投资协议是股权转让协议,也不能在分析思路上采用隐名股东资格认定标准。如何判断股东资格,学术界和司法实务界都有论述,且在其体适用过程中也不能完全统一。涉案投资协议认定为股权转让协议与确认投资人的股东资格是两个不同法律关系。前者是从合同法角度判断合同性质,后者是从公司法规定分析投资人是否符合法律规定的取得股东资格要件。

所谓隐名出资人,是指公司中不具备股萄哥资栖形式要件的实际出资人。隐名出资人有两类,一是在公司设立时向公司实际出资的人;一是在公司设立之后,通过向公司股东支付对价购买股份以获取投资回报的投资人。上述两种情形下,实际出资人和显名股东之间存在合同关系,在处理时应主要依据合同法。实际出资人、显名股东与公司之问的相关问题,在处理时应当按照公司法来规范和调整。注意区分隐名投资协议(合同)关系与隐名股东资格认定。

另一个问题是,中国公民能否通过隐名投资的方式参与中外合资企业?中外合资经营企业法历经两次修改,其中对于中国合营者资格的限制并未修改,对此学界早已提出修改意见。司法实践中带来了一系列问题,如《中外合资经营企业法》第一条的性质,如果中方合资者是自然人,合资协议的效力应如何认定?中国自然人以另一中国企业的名义通过签订委托持股的方式参与投资经营,委托持股协议的效力如何认定,中国自然人通过购买合资企业经营者的股份,获取投资回报的合同效力应如何认定?假设转受让方之间的投资协议,受让方没有成为公司股东的意思表示,事实上也没有对公司登记文件进行变更受让方在形式上获得的是公司一定比例的投资额,实际上是公司利润相应比例的获取权;转让方收取投资款并没有作为公司资本金,投资款是转让方根据其占有出资额比例给付受让方的利润比例。因此这一类型的投资协议不同于传统意义上的外资企业隐名投资协议里。笔者认为,纠纷产生于实际出资人和显名股东之间,且是隐名出资人的第二种情形,即购买公司的股份以获取投资回报的投资人,与公司之间的关联性较弱。投资协议效力的判断不涉及对中外合资经营法中关于合资者资格、合资企业设立协议、股权转让等强制性规范的规制。并且隐名股东资格认定标准主要是处理实际出资人与公司之间的关系,显然不能在本案中适用。

四、台商以中国自然人的名义受让股权的协议效力认定

司法实践中,为便于投资减少审批环节或者规避法律法规的强制性要求,存在着中国企业、个人借用境外企业的名义,设立外资企业享受相应待遇,或者外资企业、个人借用中国境内民事主体名义设立、受让中国企业股份等情形。人民法院处理上述问题观点并不统一。司法实践中观点一,双方签订的股权及资产转让合同系当事人真实意思表示,为有效合同。司法实践中观点二,实际受让人是台湾人,无论是设立企业还是转让股权的方式受让一个企业,均应严格遵守国家的相关法律。经相关部门批准、登记后才能登记或受让。本案中各方当事人故意隐瞒实际受让人作为台湾籍身份设立公司的事实,是规避法律的行为,该转让协议应为无效。

单纯从裁判文书的表述来评析主审法官的思维,客观上说并不周全。法官不可能将自己的思考过程在裁判文书上完全体现出来。正如观点一,不能认定主审法官没有考虑到台商规避我国法律对外资受让中国企业股权的限制性规定,或者合同订立过程中合同签约人和合同当事人的区别。尽管隐名投资可能存在规避法律或违反社会公共利益的情形,如有的内资为享受减免税待遇而假冒外资,有的规避我国对特定行业的准人限制或禁止。但并不能依此就认为隐名投资行为一定存在规避法律或违反公共利益的情形。本案的一个核心问题是,台商受让股权的合同效力应当是未生效还是无效还是已生效。以往一些法院在处理股权转让纠纷时,以股权转让合同未经审批而不生效为由,驳回受让人关于变更股权的请求或转让人关于支付转让款的请求。观点二的处理思路就是这样的。笔者认为,经过股权转让,企业性质由内资企业变成外资企业,在法律适用上应当以《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第一条的精神处理。进一步而言,合同未生效,并不等于合同在当事人之间不产生拘束力,合同实质上已经生效。但不能产生相应股权变动的法律后果。被借用名义的中国自然人应当作为无意思表示的受托人,并不受合同本身拘束。

境外企业或者个人在受让股权时产生的纠纷主要有两类,一类是境外企业或者个人直接作为股权受让人时,诉请确认股东资格或享受股权权益;一类是境外企业或者个人以中国人的名义受让股权,请求确认股东资格或享受股东权益。对F后者,在理论上也是有不同观点的;第一种观点认为,应当按照“谁投资谁受益”的原则进行处理,主张人民法院应当进行司法审查,不能仅以行政机关的登记为准,不考虑合同的效力和实际投资人持有股份的法律依据,应当通过司法程序确认真正的出资人,责令或者司法建议权利人申请变更审批手续,进行相应的变更登记。第二种观点认为,应当以外商投资企业主管部门审批确认的股东为准,未经审批机关批准的不能通过司法判决直接确认为外商投资企业的股东。我国法律对股东身份的确定是实名制,这些内容一旦记载于工商登记档案后,即具有社会公示性和法律效力,未经法定程序不得变更。第三种观点认为,实际出资者不能直接主张行使股东权,可以提出确认之诉。如当事人对股东资格有约定,其他股东对隐名者的资格认可、人民法院可以结合公司章程、股东名册、出资情况、是否实际行使股东权利等因素,充分考虑当事人行为意思表示的真实性,可以确认该实际出资人享有外商投资企业的股权,但应责令其依法办理有关审批、登记手续。在处理具体案件时,裁判思路也应当有所区分,境外企业或者个人作为实际出资人请求确认股东资格或股东权益,即纠纷涉及与公司关系时应结合行政审批、批准等因素综合考量当境外企业或者个人作为实际受让人与股权转让方之间发生合同纠纷,应依据合同法进行调整。作为实际受让人的台湾商人委托中国公民签署股权转让合同,就合同本身而言,合同当事人为股权转让方和实际受让人台商,合同履行及实现订立合同的目的应当受到外资企业相关法律法规的调整。

五、未经审批的国有股权转让合同效力认定

有限责任公司中国有股权的转让是一个比较突出的问题,这是因为对于国有股次的管理涉及公司法之外的另一套规则—国有资产管理规则。国有股权作为国有资产的一邵分,当然应当遵守国有资产管理的规则,在法院裁判过程中对相应规定的理解和运用上产生了不同观点。司法实践中观点一,

1.最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》(以下简称《合同法解释》)第四条规定对合同效力评判的法律规范层次作了明确规定。

2.公司法规定,公司中的国有资产所有权归国家所有,但同时还规定,国家授权投资的机构,可以依法转让其持有的股份,转让股份的审批权限、管理办法由法律、行政法规另行规定公司法在该规定中说明的“法律、行政法规”至今尚未颁布。3.出让国家股未使国家利益受到损害。司法实践中观点二,依照《公司法》第一百四十八条规定:“国有股的转让应当按照有关法律、行政法规规定的审批权限管理办法,报请有关部门批准。”故其转让应遵循国务院《国有资产评估管理办法》及其《国有资产评估管理实施细则》的规定。履行必要的审批手续。未经审批,擅自转让国有股权,即国有资产,其转让行为依法不应保护。

按照国务院发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定:“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。”按照国务院国有资产监督管理委员会和财政部发布的《企业国有产权转让暂行办法》(2003)的规定,转让企业产权有一套完备的程序。观点二以未经审批认定转让行为无效,但转让行为无效是否就意味着对转让合同本身也无效,两者之间应当是什么关系,值得进一步思考。

未经审批的国有股权转让合同及行为的效力,在理论界有不同的观点:审批机构不批准出资额转让协议的,在法理上不发生出资额转让的效力,而非否定其他协议条款的效力;国有股权转让未经过资产评估和评估不实时,国有股权转让协议无效;国有产权交易中没有评估,并不当然导致国有产权转让合同无效。只有评估后的价格不能得到相对人的认可的,相对人可依据合同法关于现实公平的规定予以撤销。按照国务院国有资产监督管理委员会和财政部发布的《国务院国有资产监督管理委员会、财政部关于企业国有产权转让有关事项的通知》的规定,在国有股权转让过程中,资产评估、政府批准都是必不可少的必经程序,并且对于股权转让协议达成交易的交易场所和交易方式都有特别要求。这些因素的缺少都可能在事后引发对于股权转让合同的效力以及股权转让行为效力的质疑。

国有股权的转让涉及国家利益和社会公共利益,鉴于很多现实条件,事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程序要求的放松,导致的将是国有资产的大量流失。从再审程序来考虑如何妥当解决该类纠纷,由于再审案件的特殊性,基本上是在纠纷发生时隔许久,当时规范性要求欠缺而再审审理时的制度规范和司法实务相对成熟,纠纷当事人之间的合同已经实际履行,甚至在履行了相当长的时间之后发生纠纷,一些纠纷引发的根源是地方政府的决策等因素。故再审审理该类纠纷,应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果,地方政府及国有资产管理部门的基本立场,不宜轻易否定转让行为的效力。故而再审中如何审查未经审批的国有股权转让行为的效力,应当考虑以下几个方面:

一是股权转让应当尽可能满足立法所设定的程序和条件。根据1993年《公司法》第一百五十四条第一款,记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。

二是有限责任公司以及具有一定封闭性的股权有限公司中股权转让应当尽可能符合当事人的真实意思,并为公司及公司股东知晓。

三是国有股权转让应最大满足国有资产管理立法的宗旨。1993年《公司法》第一百八十四条的规定,国有股权的转让必须经过审批是原则,这对于维护国家基本经济制度是至关重要的。在再审中,对已经实际履行,未履行审批手续的股权转让应当从鼓励交易角度出发,寻求程序瑕疵的补救,以成就股权转让生效的法定条件。综合考虑判决的法律效果和社会效果。

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